“三无”理财产品怎么进了“宇宙行”？法院：工商银行有重大过错(“三权分置”背景下土地经营权融资担保制度研究)

傲歆阅读：39 2024-12-11 11:24:40 评论：61

来源：雪球App，作者：一点资讯财经，（https://xueqiu.com/4498302780/213754085）

『编者按』又是一年3·15！今年的消费维权主题为“共促消费公平”。公平消费的一个前提应当是消费者对商品或服务充分知情，自愿理性地购买。但在现实生活中，很多商品或服务，尤其是金融产品，设计复杂，专业性强，投资者被蒙蔽、非理性消费的案件时有发生。

在3·15到来之际，一点资讯旗下《财富质点》推出金融3·15特别报道，通过揭露金融理财乱象，给从业者一分警示，让投资者多一分安心。

“被判为客户300万本金负责”

作者 | 曹萌

编辑 | 赵泽

8年前，长沙汇通支行理财经理向客户李先生推介了一款“委托认购信托”产品，李先生买了300万元。

如今，李先生的300万元投资本金损失可能要由该行来承担。

原来，李先生购买的“委托认购信托”产品是虚构的，而且发行方博阳创富及其实际控制人从未获得过金融许可证。

最近，长沙汇通支行被判赔偿李先生投资本金，原因是其未尽到适当性义务，存在重大过错；而投资的利息损失则由李先生自行承担。

目前，该案已由法院判定，但其中还有很多让人诧异的地方。为何一家毫无资质的公司竟然能将虚构的理财产品送入银行渠道？银行的理财经理为何极力推荐？

案件回顾：在买到假理财产品

案件可以回溯到2014年2月。李先生前往长沙汇通支行办理定期存储业务，其间，曾与李先生有过业务往来的理财经理向其推介了《华润-博阳创富2号结构化证券投资集合资金信托计划》。

据介绍，这款产品“保本保息、没有风险、到期兑付、合法合规”。出于对和这位理财经理的信任，李先生签订了一份300万元的《委托认购协议》。但这份合同的受托人并非长沙汇通支行，而是博阳创富。

上述委托认购合同签订后，博阳创富公司未按约向李先生分配信托利益或退还委托认购的资金。

后经法院查明，李先生购买的《华润-博阳创富2号结构化证券投资集合资金信托计划》产品本就不存在。华润深国投公司也澄清，从未委托博阳创富销售过该产品。

不仅如此，博阳创富及其实际控制人邓琳从未获得过银监部门的金融许可证，不能进行任何商业银行业务。2015年2月15日，邓琳便因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。

据悉，在邓琳等人非法集资案中，包括李先生在内，有205位投资者在银行员工的推介下，与博沣担保、博沣资产、博阳创富等公司签订了委托认购合同。

虚构的“三无”理财产品，是如何进入理财销售渠道的？

法院判决书显示，2012年10月，湖南省分行选择博阳创富作为合作伙伴共同开展阳光私募信托计划托管业务，并开放包括工行汇通支行在内的55个下属支行网点向客户进行销售。

在这个过程中，博阳创富的销售员曾到网点对接，通过帮助工商银行网点完成揽存任务，给予银行员工销售提成等方式，激励银行员工向投资者宣传、推荐。

针对该案，负责审理的湖南省长沙市芙蓉区人民法院指出，汇通支行在推介上述信托产品时，明显未对博阳创富及其销售的非法理财产品进行尽职调查。同时，该行在推介该理财产品时违反了适当性义务应承担民事责任。

适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品等金融产品时，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适当的金融消费者等义务。

案例链接：假理财案并不少见

在银行买到假理财并不罕见。《财富质点》梳理公开报道发现，有不少消费者因为买到假理财与银行对簿公堂的案例。

2020年7月，裁判文书网披露了原广州某支行员工的假理财诈骗案的判决结果，该支行被判向部分受害者承担补充赔偿责任。

判决书显示，从2014年5月起，原广州某支行员工麦某某，利用其职务便利，虚构理财产品，向客户骗取投资款。

仅一年多时间，麦某某诈骗取得的投资款高达5005万余元。其中，很大一部分资金被其用于炒股。

法院判定，上述广州某支行向部分受害者承担补充赔偿责任。

检索裁判文书网可以发现，近年类似的案件还有不少。其中，很多与“飞单”有关。飞单，即银行员工销售不属于自己银行的理财产品，以获取高额佣金。

2017年12月，广州市中院就审结了一起因“飞单”产品发生风险而引起的纠纷案件。案件中，广州市民罗某通过某银行的理财经理购买了“飞单”产品，而理财经理当时称，这款产品是银行的理财产品，安全有保障。后该产品发生风险，罗某遂向法院发起诉讼维权。

2014年，广州某支行及其下属多家支行工作人员曾向100余位银行VIP客户推荐一款理财产品。产品到期后，投资人无法赎回本金和利息。部分投资人诉至法院。一审判决书显示，法院认为该产品的发行方构成侵权，建行某支行也应承担部分责任。

“三无”理财产品怎么进了“宇宙行”？法院：工商银行有重大过错(“三权分置”背景下土地经营权融资担保制度研究)

专家说法：理财产品信息要仔细核对

近年来，我国金融业发展迅速，但金融消费者权益受到侵害的情况仍时有发生。除了假理财产品，人们日常生活中偶尔会遇到的在银行柜台取出假币、信用卡“止付”后仍收取年费等，均是侵害金融消费者权益的行为。

然而，金融消费者由于专业知识缺乏、信息不对称、风险承受能力有限等，在金融活动中往往缺少辨别能力。

如此前风靡一时的P2P网贷等，打着金融创新的旗号，以非法方式吸收公众资金，不仅侵犯了金融消费者权益，更加剧了金融风险集聚。

招联金融首席研究员董希淼对《财富质点》表示，在金融领域，由于专业性、复杂性更强，消费者权益保护与普通领域有所区别。如果不保护好金融消费者合法权益，将动摇消费者对金融体系的信心，进而可能引发信任危机，影响金融稳定和经济社会发展。

近些年，一批法律法规出台，为保护金融消费者权益提供了保障。

2013年，央行首次发布《金融消费权益保护工作管理办法（试行）》；

2015年，国务院办公厅发布《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》；2016年，央行公布《金融消费者权益保护实施办法》；

2020年9月，央行将《金融消费者权益保护实施办法》从规范性文件升格为部门规章。

近日，央行召开了2022年金融消费权益保护工作电视会议，要求不断提升国民金融素养，深入研究金融健康问题，推进普惠金融高质量发展，加快推进金融消费权益保护领域法治建设，切实提升金融消费权益保护水平。

虽然金融消费者的权益有了法律保障，对于普通人来说，日常消费投资做到自我保护也是十分必要的。那么，投资理财该如何避“坑”？

对此，董希淼提醒：

首先要到正规机构咨询购买，且与正规机构签订合同；

其次对于选定的银行理财产品要到中国理财网核对产品信息，而资管产品、信托产品和基金产品在购买前也要进行资质核对，避免买到假理财产品。

　　摘要：“放活土地经营权”是“三权分置”背景下的一项重要政策指导，土地经营权的分置赋予了农用土地流转权能，立法逐渐放开以“土地经营权”设立融资担保的禁止性规定，以提高农用土地的财产价值。随着试点工作取得了阶段性的成果，相关配套政策、法律规定的出台，土地经营权融资担保制度在探索的过程中不断完善，已初步为该制度的体系化构建打好了地基。但由于土地经营权的法律性质尚且存在争议，土地经营权融资担保的制度框架始终难以搭建，现行立法选择使用“融资担保”这一概括性的概念，回避对担保方式进行具体规定，造成了土地经营权担保制度适用问题在上存在较大争议。土地经营权用益物权论是当前立法语境下的最佳理论选择，即用抵押权制度来具体实现土地经营权的融资担保。由此，应参照《民法典》物权编中有关抵押权的有关规定对土地经营权融资担保制度进行修订和完善，明确土地经营权融资担保的处置对象、对土地经营权受让主体范围增加限制性规定、强化土地经营权抵押登记制度等。

　　关键词：“三权分置”；农村土地经营权；融资担保

　　一、“三权分置”背景下的土地经营权之法律性质分析

　　为响应“放活土地经营权”的目标，2014年中央一号文件在原本的“两权分离”格局之下，又从土地承包经营权之中分离出了土地经营权。使该权利体系下原本的多个权能在三个权利之间进行重新分配。2018年颁布的《农村土地承包法》第九条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”由于《农村土地承包法》未准许土地承包经营权的市场化行为，[1]所以这些功能由新分置出的土地经营权承担，剩余的权利则被称为土地承包权，继续分担着原有的身份保障功能。[2]因此，《农村土地承包法》规定，承包方和第三方都可以将其土地经营权作为抵押物，向金融机构申请融资，但是第三方在申请以其土地经营权作为抵押客体进行融资之前，需要获得承包方的书面同意书。[3]

　　(一)“三权分置”下土地经营权的释义及分类

　　从理论上进行释义，土地经营权是土地承包经营权人在土地流转期间，只保留土地承包权，而将剩余权利流转给受让方，新土地经营权人需要在合同存续期间向原权利人支付一定的资金，在出租（转包）、入股合同到期后，土地承包人的承包权就恢复了之前的完整状态[4]。目前，在我国《农村土地承包法》、《民法典》等相关法规中都未明确对土地经营权的法律概念进行规定。但是从已有的规定中可以初步确定土地经营权的三种类型：第一类，权利人以其成员身份从发包方处取得的土地经营权；第二类，权利人以流转受让方的身份从承包方处取得的土地经营权；第三类，通过“拍卖、变卖”等方式从市场中取得“四荒地”的土地经营权。本文所写为第二类型的土地经营权。

　　（二）土地经营权之立法规定

　　首先，土地经营权的成立采取的是登记对抗主义，且并不是所有的土地经营权都具有申请登记的资格，只有法律规定合同期限为五年以上的土地经营权，权利人选择登记的，该土地经营权才可进行登记，且登记仅具有对抗效力。这一规定表明，土地经营权成立以有效的流转合同为前提，一旦双方意见达成了一致，即分置土地经营权。其次，立法明确规定了出租、融资担保、转包及入股等方式均为土地经营权的流转方式。在《农村土地承包法》中土地经营权以及土地承包经营权被独立地分章规定，分别明确了二者的流转方式，前者包括出租、转包、入股、融资担保或其他方式；而后者则包括互换、转让等方式。就二者所流转的范围而言，土地经营权要大于土地承包经营权，土地承包经营权被严格限定在集体组织的成员内部之间。最后，立法还具体地规定了土地经营权的入股、流转及融资担保的相关制度，进一步地将土地经营权进入市场的途径具体化、规范化，使得土地经营权具有了独有的价值属性，可以以多样化的方式为农民带来更多的利益，创造更多的价值。

　　（三）土地经营权的性质

　　当前，学界关于土地经营权法律性质的学说有四种：用益物权说、债权说、二元定性说以及三类土地经营权分属不同性质说。用益物权说认为，土地经营权是基于母权利而设立的一种以使用、收益、占有农村土地为目的次级用益物权。[5]土地经营权是由土地承包经营权衍生来的，二者的法律性质应当具有一致性。定性为用益物权这可以充分地彰显出土地经营权的价值功能，从法律关系产生，到后续发生权利义务的变动，再到最终的权利义务消失，能够对土地经营权流转的全过程进行保障，并且能够借助融资担保等形式来使土地经营权的流转方式多样化。债权说认为，土地经营权是基于土地承包经营合同而形成，主要承担了原承包权的租赁功能。由于土地经营权是基于流转而产生，但农户在以土地经营权为担保物进行融资时，未曾流转过土地经营权，相较于“用益物权”理论，直接在土地承包经营权上设立抵押担保比先分置出土地经营权再设立抵押担保更有制度优势。[6]二元定性说的分类标准是设置土地经营权的合同期限，明确土地经营权的合同期限为五年以上，将其定性成用益物权；低于五年合同期限的土地经营权，将被定性成债权。土地经营权分属不同性质说认为，土地经营权是一系列具有经营权能的权利之集合，[7]仅对受让方通过土地流转合同获得的土地经营权而言，这种土地经营权可以等同为农地租赁权，应当归属于债权，不过对于在此种情形下经过登记的土地经营权，被赋予了物权的效力，应当归属于用益物权。分析以上四种学说，将受让方通过土地流转合同获得的土地经营权认定为用益物权，是现行立法下土地经营权法律性质的合理选择，更有利于保护土地承包经营权人的利益。

　　二、土地经营权融资担保的制度选择

　　在对土地经营权融资担保制度进行选择时，关键在于明确土地经营权的法律性质。[8]学界对土地经营权融资担保制度选择的争论主要分为三种：第一种，认为应当用抵押权来实现土地经营权融资担保，这是基于土地经营权的用益物权说。第二种，认为应当用质押权来实现土地经营权融资担保，这是基于土地经营权债权说。第三种，认为既可以采用抵押权来实现土地经营权的融资担保，又可以用质押权来实土地经营权融资担保。这种观点的理论基础是土地经营权的二元定性说以及三种经营权的分属不同性质说。

　　(一)用质押权制度实现土地经营权融资担保

　　用质押实现土地经营权融资担保的理论基础是认定土地经营权具有债权性质的法律属性，当达到约定时间后质押人无法偿还自己的借款之时，由于土地经营权人是以土地经营之收益权设定质押担保，债权人就可以暂时没收其所经营的土地，交由他人进行耕种，所得收益在债权范围内优先受偿，清偿债务后归还土地经营权及剩余价款，所以应当将土地经营权融资担保认定为土地的经营收益权的质押。在实践中，由于农业生产经营受气候影响较不稳定，所以土地经营权之收益也无法被赋予确定价值，因此以质押方式实现土地经营权的案例也十分少见。

　　（二）用抵押权制度实现土地经营权融资担保

　　在进行土地经营权融资担保活动的过程中，如果以用益物权来定性土地经营权的法律性质，那么土地经营权就是进行融资的担保物。参考《民法典》第三百九十五条及三百九十九条的相关修订，以耕地的土地使用权进行抵押担保并未被现行立法所禁止。《民法典》又作出了进一步的指示性规定，即集体所有的土地使用权可以作为担保物用来设立抵押担保。现行立法虽未明确该制度具体应当如何运行，但可以参照《民法典》第三百九十四条及第四百一十条有关抵押权实现方式之规定，当债务人无法及时偿还自己的借款，债权人有权利对其抵押物进行处置。处置方式包括双方协议将抵押财产进行变卖、拍卖，或者由债权人向法院提出申请，由法院进行有关的操作。最终处置担保物所得的价款由债权人优先受偿。

　　（三）现行立法下的合理选择

　　在以土地经营权作为担保物进行融资时，很多土地承包权人都会选择将土地承包经营权或者是土地经营权作为担保物进行抵押。现行立法虽未明确土地经营权融资担保制度究竟是采用抵押权还是质押权，但有些法律规定及政策导向已有所显现。《农村土地承包法》虽然没有明确地规定用哪一种制度来实现土地经营权的融资担保，但是却明确地指出了土地经营权才是设定融资担保的客体，由此可以推出该权利的融资担保应当适用抵押权制度。在《民法典》第三百四十二条规定中，将流转方式中的其他担保方式具体化为抵押，可以对其进行类推解释，将以耕地的土地经营权为担保物进行融资的，也同样应当适用抵押制度。随后颁布的指导意见及暂行办法等相关政策性文件，都尝试用抵押权来实现该项制度。可见，立法也倾向于把该项制度契入抵押权制度之中。[9]这一倾向具备合理之处，原因有以下两个方面：

　　一方面，该制度中作为客体的担保物应当为土地承包经营权。尽管土地承包经营权及土地经营权之收益权作为该制度融资的担保物在理论上也具备一定的合理性，但最符合现行法律规定和理论依据的仍然是以土地经营权作为担保客体的制度选择。这是因为这一制度选择可以将担保客体定性为用益物性的特质，可以选择用抵押权制度来进行土地经营权的融资担保。并且现行立法已经对此进行了有关的制度设计，这种权利模式是在用益物权之上设立担保物权，体现在我国《民法典》第三百九十五条及第四百一十八条规定了包括集体土地使用权在内的多种不动产用益物权可以依法以其使用权设立抵押担保。集体所有的土地使用权的范畴涵盖了土地经营权，所以立法也在一定程度上也肯定了土地经营权是一种用益物权，并且倾向于规定其实现融资担保的方式是抵押担保。[10]

　　另一方面，抵押担保制度更有利于保障债权人利益。将土地经营之收益权作为权利质权和在土地经营权上设立抵押担保的法律效果相似，权利质权作为特殊的质押权的客体，无需转移占有，而“标的物的转移占有”是质押权和抵押权形式上最为明显的差别，权利质权之特殊性淡化了这一差别，使得两种担保方式在实现形式上只有最终处置的客体不同。处置土地经营权所得收益与委托管理人在剩余期限内经营耕地所得收益在没有自然灾害且得当经营的情形下两者价值大致相当，计算方式都是该农用土地的年产量乘以剩余流转期限，但实际中后一种方式具有较大的变动性，且在收益发生时债权人才能取得，是一种不确定的期待收益权。相较而言，处置土地经营权所得收益是一次性的，更便于实现担保物权。

　　三、土地经营权融资担保的制度完善

　　（一）明确土地经营权融资担保的处置对象

　　在“三权分置”的背景下，防范土地经营权抵押担保风险的关键是明确处置担保物的具体实现方式。有学者主张土地承包经营权是承包农户进行土地经营权抵押担保的客体，所以土地经营权融资担保制度的实现方式和土地经营权的处置方式要特殊化，并以提出了强制管理和强制缔约的相关概念。所谓强制管理，是指通过债权人对土地的一系列经营管理活动，获取一定的收入，所获收益在债权范围内优先受偿。所谓强制缔约是指强制土地承包经营权人与他人订立土地经营权转包或出租合同，收取的租金优先清偿债务人债务。这两种方式实质上与直接将土地经营权作为承包农户设立抵押担保的客体并无差异。

　　笔者认为，土地经营权才是土地经营权融资担保的客体，在农户未从其承包权中分置出土地经营权的情形下，土地承包经营权人也并不是以土地承包经营权为客体进行融资担保。原因如下：首先，根据新《农村土地承包法》第四十七条第一款规定，不管是设立土地经营权融资担保时，还是在实现担保物权时，担保物权人始终都以土地经营权作为客体。[11]由此规定可以明确，融资担保的客体是土地经营权。其次，相关指导意见规定出于“稳定农户承包权”的政策目标，无论经营权如何流转，土地承包经营权具有保障土地承包关系长期保持稳定的作用，所以土地承包经营权不能设立抵押担保，到期实现抵押权时，不能作为抵押权之客体被依法处置。

　　（二）对土地经营权受让主体范围增加限制性规定

　　用抵押担保制度来实现土地经营权融资担保，应当参照适用《民法典》第四百一十条关于抵押权人通过拍卖、变卖等方式处置担保物以实现其抵押权的相关规定。但在具体处置土地经营权时，为了保护土地的耕地功能、保障土地不发生价值减损及土地承包经营权人能重新取得土地经营权，应当对土地经营权的受让主体作出具体的限制规则。例如，土地经营权的受让主体需要按照土地原有的耕地用途对土地进行经营，必须保证土地的所有权及承包权关系保持不变，积极对土地的土壤、设施及地上附着物进行管理，不得破坏土地的生产能力和生态环境，土经营权的流转期限应当被限制在承包期的剩余期限之内，对设立土地经营权抵押担保的合同期限的上限进行限制，防止农民为获取贷款而长时间失去其农用土地，转让土地经营权应优先选择农业经营能力强的主体，且同等条件下本集体经济组织成员可优先取得土地经营权、土地经营权到期后受让主体要即使清理并返还土地，使土地恢复原貌。

　　（三）强化土地经营权抵押登记制度

　　我国相关立法就抵押权的设定规定了“登记生效”和“登记对抗”两种模式。根据现行《农村土地承包法》第四十七条第二款的表述，担保物权自融资担保合同生效时设立，登记仅为对抗要件而非生效要件。然而，与土地承包经营权不同，土地经营权的取得并非基于特定身份，该权利并不承载保障承包农户生存生活的功能，其在本质上是一种市场化的财产性权利。如果说土地承包经营权流转通常发生在“熟人社会”中，流转双方和第三人都较为熟悉，无须通过登记的方式来公示物权的变动，那么土地经营权的流转范围已从“熟人社会”拓展到“陌生人社会”，若仍采“登记对抗”模式，一旦出现纠纷，土地经营权人以及抵押权人的利益将难以得到充分保障，从而不利于土地经营权流转，也违背立法设立土地经营权的初衷。鉴于此，出于维护交易安全、提高土地流转效率等方面考量，以土地经营权作为标的设定抵押权时，采取“登记生效”模式更为合理。同时，需要通过立法对相关登记规则以及具体的制度规范进行安排。根据“在先登记”原则，不动产权利变动应以初始登记为基础，先完成土地经营权登记，再进行土地经营权抵押登记。为了降低交易相对人的交易成本，提高土地经营权流转效率，应将土地经营权相关登记交由统一的登记机构办理。[12]

　　注释：　

　　[1] 祝之舟.农村土地承包经营权的功能转向、体系定位与法律保障——以新《农村土地承包法》为论证基础[J].农业经济问题,2020(03):40-48.　

　　[2] 戴威.农村集体经济组织成员权制度研究[M].北京：法律出版社，2016:167.　

　　[3] 参见《农村土地承包法》第47条.

　　[4] 刘曦雯. 农村土地经营权融资担保制度完善研究[D].内蒙古大学.

　　[5] 姜楠.农地三权分置制度法律问题研究[D].吉林大学，2017.

　　[6] 陈小君.土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除—评《农村土地承包法修正案》[J].学术月刊，2019(01).

　　[7] 房绍坤，林广会.土地经营权的权利属性探析—兼评新修订《农村土地承包法》的相关规定[J].中州学刊,2019(03).

　　[8] 赵周雷.“三权分置”下土地承包经营权抵押法律问题研究[D].新疆大学,2019.

　　[9] 毛安艺.《民法典》施行后，土地经营权应采用何种方式融资担保[J].中国土地，2020(08):59.

　　[10] 梅晓龙.“三权分置”下土地经营权抵押问题探析[D].山西财经大学，2020.

　　[11] 《农村土地承包法》第四十七条：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。